En tolk får sin straff

Mens jeg en regnværsdag likevel satt foran pc-en, tok jeg igjen turen innom Diskrimineringsnemndas hjemmesider, bare for å tone ned humøret enda et hakk. Denne gang hentet jeg opp deres liste over «avgjorte» varslingssaker. Allerede to minutter inn i materien fant jeg en sak å skrive om, og som illustrerer hvorfor varslerstatistikken deres er som den er.

Etter vanvittige 19 måneder kom avgjørelsen i denne saken. Klagen ble meldt inn i september 2022, og vedtaket ble forfattet i slutten av mai 2024, av Anniken Mellegaard Douglass (lagdommer og nemndleder). Øvrige nemndmedlemmer i saken; Magne Strandberg, professor ved det juridiske fakultet, Bergen, og Tine Eidsvaag førsteamanuensis og Strandbergs kollega ved det samme fakultetet. Begge angivelige arbeidsrettseksperter. Det rådet ellers, og som det pleier, full enighet om avgjørelsen.

Saken: En mann jobbet som frilanstolk for NAV under en rammeavtale for samarbeid. I perioden 2. januar til 14. juni 2019 fulgte en såkalt tilleggsavtale til denne rammeavtalen. Tolken oppfattet tilleggsavtalen slik at NAV i denne perioden var hans arbeidsgiver, med de rettighetene dette innebar. Etter å ha registrert at feriepengeutbetaling uteble, klaget han på dette forholdet vinteren 2020. NAV avviste klagen. I november 2020 varslet derfor tolken behandlingen til Sivilombudet. I januar 2022 slo Sivilombudet fast at avtalen mellom tolken og NAV var en arbeidsavtale. NAV måtte innrømme feilen og betalte omsider ut feriepengene.

Etter dette opplevde tolken at han ble utsatt for gjengjeldelse etter varslingen til Sivilombudet, ved at han fra 1. august til 13. september 2022 ble tildelt betydelig færre oppdrag enn tidligere. NAV Hjelpemiddel Oslo var ifølge tolkens påstand kjent med feriepengesaken da han sendte krav om feriepenger til NAV i 2020. De visste derfor at det var han som var varsleren i saken. Med andre ord hevdet han at det forelå det en klar årsakssammenheng mellom varselet og hva han i ettertid fikk tildelt av oppdrag.

Fra 1. august til 13. september 2022 hadde han meldt seg til 328 oppdrag, men fikk kun tildelt tre-fire. Foruten at det altså var langt færre oppdrag enn tidligere, var det dessuten flere oppdrag som han meldte seg til, som NAV heller lot stå udekket. NAV hevdet overfor tolken at han ikke ble tildelt enkelte oppdrag "grunnet lang reisevei". Men for ham var dette nytt, og ikke i henhold til rutinen. Han fant det også merkelig at noe slikt skulle kunne benyttes som en forklaring ved studietolking, som er viktige oppdrag. Ikke minst ettersom han både har reist lengre og til kortere og "mindre viktige" oppdrag. Så lenge oppdragene var frigitt til frilanstolker som ham, og dessuten utlyst som ledige, mente tolken at det falt på sin egen urimelighet å bli nektet oppdrag fordi NAV heller ville avvente ledige ressurser lokalt. Som følge av denne utestengelsen krevde mannen oppreisning og erstatning for gjengjeldelse etter varsling.

NAV Hjelpemidler hevdet på sin side at tolken ikke var utsatt for gjengjeldelse etter varsling. De hevdet også at det ikke var årsakssammenheng mellom varselet og tildeling av oppdrag. Dette fordi NAV Hjelpemiddelsentral Oslo ikke hadde noen kunnskap om at tolken hadde varslet på en annen del av NAV. Virksomheten skal videre konsekvent ha brukt begrepet «frilanstolk» om tolken, og påstod at dette ble gjort nettopp for å verne tolkens identitet i et forholdsvis lite og gjennomsiktig miljø. I tillegg ble saken angivelig arkivert med begrenset tilgang. Det kunne med disse hensynene derfor ikke foreligge noen årsakssammenheng. Selv om avdelingen som mottok kravet om feriepenger fra tolken, også ligger under samme avdelingsledelse som NAV Hjelpemiddelsentral Oslo, ble ingen andre avdelinger gjort kjent med kravet.

NAV hevdet videre at tolken ble tildelt flere oppdrag enn vanlig i perioden han fikk feriepenger for, og det forelå dermed ingen gjengjeldelse. Under høsten 2021 hadde tolken, ifølge Mellegaard Douglass fremstilling av NAVs saksversjon, meldt seg til 99 oppdrag for Oslo, og fikk ett oppdrag. Altså om lag 1 % av oppdragene. Høsten 2022, og igjen ifølge lagdommeren, meldte han seg til 183 oppdrag, før han sendte et varsel om gjengjeldelse 14. september 2022. Mellegaard Douglass konkluderte deretter; «Han sier selv han var tildelt 3 oppdrag på dette tidspunktet. Dette tilsvarer om lag 1 % av oppdragene han meldte seg til, altså samme forholdet som for høsten 2021».

Videre formidlet nemndlederen NAVs syn på saken slik; «Det er i hovedsak reisevei som er årsak til at oppdrag nødvendigvis ikke tildeles A. Spesielt gjelder dette oppdrag av kortere varighet, eks. 1-2 timer, hvor det ikke er hensiktsmessig å benytte en tolk som bor langt unna. () I tilfeller hvor A allerede befinner seg i Oslo har tolkeformidlingen tildelt ham flere oppdrag. NAV Hjelpemiddelsentral Oslo har fra 2021 til 2023 ansatt flere skrivetolker som følge av bevilgninger i statsbudsjettet. Om de ansatte skrivetolkene får en avlysning på sine oppdrag benyttes disse tolkene naturlig nok til andre ledige oppdrag. Det kan være en medvirkende årsak til at oppdrag som lyses ut til frilanstolker likevel blir dekket med ansatte tolker.»

Basert på disse opplysningene/påstandene ga Mellegaard Douglass sitt syn på saken, og altså med full tilslutning fra sine nemndkolleger; «arbeidsrettsekspertene» ved det juridiske fakultet i Bergen. Nemndlederen åpnet med å konkludere at tolken så visst var en varsler med rett til lovens varslervern. Deretter skrev hun at det avgjørende spørsmålet derfor måtte være om det forelå gjengjeldelse som har årsakssammenheng med at tolken varslet.

Hun kom raskt frem til at NAV-avdelingen som hadde mottatt kravet om feriepenger, var en annen avdeling enn den NAV-avdelingen som tildelte tolkeoppdrag, selv om begge avdelingene altså lå innunder samme avdelingsdirektør. Og siden NAV hadde skrevet at tolkens identitet ikke var kjent for avdelingen som tildelte tolkeoppdrag, og tolken ifølge nemndlederen ikke hadde ført beviser for det motsatte, avviste Mellegaard Douglass at det forelå noen årsakssammenheng. Med andre ord lente hun seg fullt og helt til NAVs forsikringer om at det hele måtte bero på tilfeldigheter, reisevei og nye rutiner.

Så, uten noen form for kontroll av arbeidsgivers påstander, fant nemndlederen det heller ikke sannsynliggjort at tolken hadde fått færre oppdrag som følge av gjengjeldelse. Konklusjonen ble følgelig at det ikke forelå noen form for gjengjeldelse etter arbeidsmiljølovens bestemmelser.  

Så er det min tur til å formidle (tydeligere) mitt syn på saken, og alt som skurrer i den. Arbeidsgiver har etter loven et objektivt ansvar for gjengjeldelser som finner sted, og uavhengig av hvilke interne avdelinger som rent praktisk har foretatt handlingen. NAV er faktisk én arbeidsgiver, og attpåtil er begge de involverte avdelingene underlagt samme avdelingsdirektør. For å understreke denne nærheten hadde nemndlederen selv skrevet at NAV konsekvent hadde omtalt tolken med det videre begrepet «frilanstolk», for nettopp å verne hans identitet; «i et forholdsvis lite og gjennomsiktig miljø».

At kun én del av organisasjonen, og særlig bare en av to avdelinger under samme leder, og i et lite og gjennomsiktig miljø, hadde kjennskap til tolken som varsler, står frem som mindre sannsynlig. Og selv om det var tilfelle, fritar ikke dette virksomheten for ansvar, hvilket går direkte frem av arbeidsmiljølovens § 2 A-4 tredje ledd. I forarbeidene til lovendringen som etablerte kapittel 2 A, er det dessuten eksplisitt presisert at arbeidsgiver skal ha et helhetlig og preventivt ansvar: «Formålet med bestemmelsen er å sikre at arbeidsgiver har ansvar for at arbeidstakere som varsler, ikke blir utsatt for negative reaksjoner, uavhengig av hvem i virksomheten som står bak handlingen.» Videre, i Prop. 74 L (2018–2019), som moderniserte og styrket varslervernet står det: «Arbeidsgivers ansvar er objektivt. Det innebærer at arbeidsgiver kan holdes ansvarlig selv om gjengjeldelsen er utført av andre enn arbeidsgiver selv, så lenge handlingen har tilknytning til virksomheten. Dette gjelder også der arbeidsgiver hevder ikke å ha kjent til handlingen.»

Så hvorfor ble ikke dette hentet frem og brukt i disse arbeidslivsekspertenes nemndvedtak? I stedet aksepterte de, i strid med varslerbestemmelsene og deres forarbeider, et skille mellom interne avdelinger, som om de skulle være uavhengige enheter uten gjensidig ansvar, også til tross for felles avdelingsdirektør under samme virksomhet!?

Innføringen av arbeidsgivers objektive ansvar i varslerbestemmelsene ble også gjort i den hensikt å forhindre akkurat det at store organisasjoner skulle forsøke å pulverisere skyld gjennom intern fragmentering. At Mellegaard Douglass og kompani grovt overså dette, er i beste fall ualminnelig inkompetent. Det betyr nemlig i praksis at jo større og mer komplekst en virksomhet er, desto lettere skal det være å unndra seg ansvar for gjengjeldelse!? Det er absurd, og vitner om en lovforståelse nærmere hvordan fanden leser bibelen.

I tillegg «glemte» nemnda det særskilte verneregimet loven har etablert for varslere. Det er et vern som går utover det alminnelige omsorgsansvaret arbeidsgiver har overfor sine ansatte. Varselvernet forutsetter arbeidsgivers aktivitet og ikke passivitet. Arbeidsgiver skal ikke bare avstå fra gjengjeldelse, men bærer ansvaret for at varsleren ikke stilles dårligere enn øvrige ansatte. Det ligger altså et særskilt omsorgsansvar i å forhindre utilsiktede konsekvenser, og å følge opp den som har stått frem med kritikkverdige forhold. I denne saken finnes heller ikke spor av slike vurderinger.

Ser man nærmere på ordlyden i vedtaket, forsterkes inntrykket av skjevhet og forutinntatthet. Mellegaard Douglass maler frem tolken som en som “påstår”, “mener” og “krever”, mens NAV ilegges helt andre uttrykk, som at de; “skriver”, “forklarer” og “forvalter statens midler”.  Varsleren fremstilles som subjektiv, mens arbeidsgiveren blir en objektiv autoritet. Som om NAV forklarer virkeligheten, mens varsleren kun påstår sin versjon.

Det kan kanskje virke trivielt for noen, men slike ordvalg er alt annet enn tilfeldige. De er konstruert for å påvirke leserens oppfatning av hvem som skal ha troverdighet, og hvem som ikke skal ha det, slik at nemndas konklusjon står frem som riktig. Språket i vedtaket viser samtidig og tidlig, hvilken konklusjon det kommer til å ende ut i. Lagdommerens saksbehandling gir litt malapropos et aldri så lite hint om hvilken lærdom hun har hentet ut av «NAV-skandalen», hvor domstolene uten videre fulgte autoriteten NAVs påstander, og lovstridig sendte mange trygdebrukere i fengsel og i et enda verre økonomisk uføre enn de allerede var i.

Videre er det påfallende i dette vedtaket at der tolken presenterte tallmateriale, 328 meldte oppdrag og bare tre–fire tildelinger i august– september 2022, nøyde nemndlederen seg med å konstatere at hun “ikke kan se noen stor forskjell” fra tidligere. Med andre ord, ingen etterprøving og ingen analyse. Mellegaard Douglass skriver: “A sier at han hadde meldt seg til 183 oppdrag i Oslo for høsten 2022, før han sendte et varsel om gjengjeldelse 14. september 2022.” Men det tolken faktisk opplyste var at i den korte perioden 1. august–13. september meldte han seg til 328 oppdrag og fikk 3–4.

Nemnda reduserte altså datagrunnlaget med nesten halvparten, uten å forklare hvorfor.Det gjør NAVs prosenttall kunstig lave, og er med å skjule omfanget av forskjellen. Tolken klaget over det som fant sted i en konkret seks ukers periode, mens NAV/nemnda sammenlignet med hele høstsesongen 2021 og 2022, som kan strekke seg over 4–5 måneder. De blandet altså en kort, konkret periode med et helt halvår, noe som gjør prosentregningen meningsløs. Man kan ikke hevde at tildelingsraten er “lik” hvis man sammenligner helt ulike tidsspenn og datagrunnlag. Men det gjorde lagdommer og nemndleder Mellegaard Douglass.

328 oppdrag på seks uker er et helt annet omfang enn 183 på hele høsten. Det tyder på at tolken var svært aktiv i denne perioden, og likevel fikk nesten ingen oppdrag. At nemndlederen da konkluderer med at hun «ikke kan se noen stor forskjell” er derfor usannsynlig inkompetent.

En annen pussig «tilfeldighet» ved dette forholdet; NAV oppga tall for 2021 og 2022 (“99 oppdrag” og “183 oppdrag”), men viste ikke til faktiske dokumenterte uttrekk. De ble oppgitt som påstander, ikke bevis. Mellegaard Douglass godtok dem likevel uten krav til dokumentasjon. Tolken, derimot, oppga konkrete tall og datoer for den aktuelle perioden, men det unnlot nemndlederen å etterprøve. Dermed ble NAVs tall stående som “fakta”, mens varslerens tall ble omtalt som “påstander”.

Ytterligere et viktig moment tolken påpekte, var at flere oppdrag han meldte seg til ble stående udekket, altså uten at noen tolk ble tildelt. Dette er dokumentert i saken siden nemnda gjengir det, men avfeies uten vurdering. Det eneste som foreligger fra NAV, var deres uklare påstand om at reisevei var årsaken til at tolken ikke fikk oppdraget, men uten å redegjøre for hvorfor de heller lot det stå udekket. Med andre fantes det oppdrag, men varsleren ble bevisst forbigått, og uten at andre fikk oppdraget. Dersom dette forholdet hadde blitt fulgt opp, ville det svekket NAVs forklaring dramatisk. I stedet ble det fullstendig skjult i vedtaket. Når tolken som varsler legger frem tall som gir grunn til å tro at han er blitt forskjellsbehandlet (som her), skal arbeidsgiver bevise at forskjellen ikke skyldes varslingen. Mellegaard Douglass gjør det motsatte: Hun avviser tolkens tall uten analyse, og godtar arbeidsgivers påstand uten dokumentasjon, og fortier resten.

Bevisbyrdereglene, som er ment å gjøre det lettere for varsleren å vinne frem rettslig, ble i realiteten snudd på hodet. Igjen måtte varsleren dokumentere sin utestengelse, mens arbeidsgiver slapp unna med en hypotetisk og svak forklaring. Når nemnda først fastslår at tolken faktisk var varsler og hadde rett til vern, men likevel lar arbeidsgiver gå fri uten å vurdere objektivt ansvar, blir resultatet et vedtak som bare av den grunn strider mot både lovens ordlyd og dens intensjon. Det er urettferdig, lovstridig, og dessverre vanlig kutyme.

Denne tilfeldig valgte saken avslører, som vist over, noe helt annet enn en uheldig tolkning fra nemda og dens medlemmer med påstått arbeidsrettsekspertise. Den er enda et bidrag til alle vedtakene som avdekker hvorfor «ingen» varslere vinner frem i dette påståtte lavterskeltilbudet til varslere.  I virkeligheten, med både språk og premisser, flyttes tyngdepunktet fra den som trenger beskyttelse til den som allerede har makt, slik de ordinære domstolenes gjør, bare enda mer konsekvent. Diskrimineringsnemnda viser igjen at de bare er enda en statlig instans som beskytter arbeidsgivere mot varslere.

God søndag!