En bjørnefelle for varslere - del 2

Som jeg skrev forrige uke er det få institusjoner i Norge, som på papiret skal beskytte enkeltindivider mot overgrep fra systemet, som har et så selvmotsigende omdømme som Diskrimineringsnemnda. Nå, tre år etter at nemnda skulle tjene som «lavterskeltilbud for varslere» og med 113 avgjorte varslerklager, har altså kun en eneste varsler fått medhold, det vil si i sak 22/1334.  

Kort oppsummering av sak 22/1334;

Varsleren, en kvinnelig arbeidstaker i Bærum kommune, varslet internt om kritikkverdige forhold ved arbeidsmiljøet, inkludert fryktkultur og klikkdannelser. Varslingen ble formidlet til verneombud, avdelingsledelse og kommunens varslingsråd, i samsvar med arbeidsmiljøloven §§ 2 A-1 og 2 A-2.

Etter varslingen ble hun innkalt til et møte for å redegjøre for forholdene hun hadde varslet om, omplassert til et annet arbeidssted, pålagt å ta ferie/permisjon da hun ønsket å komme tilbake i jobb, og opplevde manglende oppfølging under sykemelding. I tillegg ble hun utsatt for underskriftskampanjer og annet av trakassering.

Enkelte av forholdene ble korrekt nok vurdert av nemnda som gjengjeldelse i strid med arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Men ellers er det fint lite positivt å si om saksbehandlingen. Nemnda anerkjente kun et fåtall av de påståtte gjengjeldelsene, til tross for at arbeidsmiljøloven definerer gjengjeldelse bredt som enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller reaksjon på varsling. Følgende forhold ble av nemnda avvist som gjengjeldelser:

1. Omplassering til annet arbeidssted; Nemnda mente dette var innenfor arbeidsgivers styringsrett og ikke en reaksjon på varslingen, men et resultat av en pågående konflikt. Men en slik forklaring står i strid med AML § 2 A-4, som eksplisitt nevner “omplassering” som potensiell gjengjeldelse. Den nære tidsmessige og innholdsmessige koblingen til varselet understreker forholdet som en klar gjengjeldelse.

2. Mangel på sykefraværsoppfølging; Kommunen innrømmet for sen oppfølging, likevel mente nemnda at det bare skyldtes uenighet og ikke var varselrelatert. Men en varsler har etter AML § 2 A-3 faktisk rett til aktivt vern under varslingsprosessen. Passivitet er i den forbindelse en alvorlig unnlatelse og står derfor frem i seg selv som en gjengjeldelse.

3. Kommunens «ønske» om at A ikke skulle møte uanmeldt på arbeidsplassen; Dette ble begrunnet med at kollegaer opplevde det som ubehagelig, hvilket også nemnda mente var rimelig. De fremstilte det som en tilsynelatende nøytral «ønskehandling» fra As kolleger, men i virkeligheten utgjør dette alvorlig ekskludering og utstøting, altså et kjerneeksempel på sosial gjengjeldelse som det selvfølgelig skulle påligget arbeidsgiver å umiddelbart rydde opp i. Men ikke ifølge Diskrimineringsnemnda.

4. Manglende innsyn i anklager mot varsleren; Etter at A varslet, mottok kommunens tjenesteleder (påfallende nok) en e-post der en annen ansatt skal ha uttrykt «frykt» for A. Dette ble brukt som en forklaring eller begrunnelse for blant annet; innkallingen til dette møtet hvor A opplevde seg «kalt inn på teppet», at hun ble utsatt for en rekke tiltak og tilbakemeldinger der kommunen beskrev A som en mulig trussel mot arbeidsmiljøet, og kommunens uttrykte ønske om at A ikke skulle møte uanmeldt på arbeidsplassen mens hun var sykemeldt.

Varsleren fikk for øvrig ikke innsyn i denne e-posten før etter at saken var klaget inn for Diskrimineringsnemnda, og Statsforvalteren hadde støttet kommunens avslag om innsyn. Dette innebar i praksis at kommunen fikk bruke en subjektiv og udokumentert frykt fra kollegaer som grunnlag for å svekke varslerens stilling og rettigheter, uten at hun kunne forsvare seg mot påstandene.

Nemnda skriver om hendelsen at det «ikke er mulig for kommunen å undersøke nærmere sannhetsgehalten i en annen ansatts subjektive opplevelse av frykt», og at manglende innsyn ikke utgjør gjengjeldelse. De viser til at avslaget ble støttet av Statsforvalteren, og fremstår i det som om de anser dette som en tilstrekkelig rettslig behandling. Men dette er svært problematisk av flere grunner. En grunn er for eksempel at Statsforvalteren kun har foretatt en ren dokumentkontroll, uten vurdering av gjengjeldelse eller saksbehandlingens moralske kvalitet. En annen og viktigere grunn er at varsleren med dette ble fratatt muligheten til kontradiksjon. Det å bruke anonyme/utilgjengelige anklager som grunnlag for negative handlinger strider med grunnleggende prinsipper om rettferdig saksbehandling. En varsler må få mulighet til å forsvare seg mot alvorlige påstander som kommer opp, og særlig når dette kommer opp umiddelbart etter vedkommendes varsling.

Nemnda derimot bruker Statsforvalterens «støtte» til kommunen som skjold og garanti for at den manglende åpenheten ikke var en gjengjeldelse. I realiteten var dette en sterk sanksjon mot varsleren som således ble utsatt for tiltak basert på utilgjengelig informasjon, og som en direkte følge av varslingen. AML § 2 A-3 slår fast at arbeidsgiver har plikt til å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø også for varsleren under varslingsprosessen. Når både arbeidsgiver og nemnda selv tillater at det bygges opp en narrativ rundt varsleren som «farlig» eller «truende», uten at vedkommende gis innsyn eller mulighet for tilbakevisning, er varsleren fullstendig ribbet for vern.

5. Arbeidsmiljøundersøkelser og underskriftskampanje; Disse ble av nemnda ikke vurdert isolert som gjengjeldelse, men som en del av et vanskelig samarbeidsklima. Men å initiere undersøkelser som peker ut varslere, eller å tillate ansatte å organisere seg mot dem uten å komme varsleren til unnsetning med en eller annen form for reell beskyttelse, er typiske gjengjeldelsesformer og skulle selvfølgelig vært erkjent som det av nemnda. I både dette tilfellet og i flere andre saker skriver nemnda at arbeidsgivers reaksjoner ikke var gjengjeldelse fordi «intensjonen ikke var å sanksjonere», mens lovens ordlyd tvert imot sier at det er tilstrekkelig at handlingen er en følge av varslingen, uavhengig av arbeidsgivers hensikt.

Strukturell varslerfiendtlighet

Den for det meste lovstridige saksbehandlingen, gjør det derfor smått utrolig at denne ene varsleren likevel vant frem på tre gjengjeldelsesanførsler. De tre var «inn på teppet»-møtet, pålegget om ferie/permisjon, og at nemnda mente hun ble møtt på en uprofesjonell måte av arbeidsgiver. Varsleren måtte dessuten vente hele 20 måneder før dette vedtaket kom, hvilket likevel utgjør en raskere saksbehandlingstid enn i flere andre saker. Generelt er det svært belastende for den temmelig utsatte varsleren å måtte vente så lenge, og det alene svekker i alvorlig grad tilliten til nemnda som et positivt lavterskeltilbud til de som tør å si ifra.

Diskrimineringsnemnda skal etter loven være et alternativ til domstolene, der arbeidstakere kan få prøvd sine rettigheter uten store økonomiske og prosessuelle byrder. Det betyr imidlertid og fortsatt at varsleren må stå for alle egne omkostninger knyttet til sin del av saksbehandlingen, inklusiv alle advokatutgifter. Nemnda er i svært mange saker raske med å varsle at de vurderer å avvise saken. Det kan være flere grunner til dette, som for eksempel at partsinnleggene fra varsler ikke holder tilstrekkelig konsist, juridisk og etterprøvbart nivå. Det innebærer at majoriteten av varslere er nødt til å involvere profesjonell juridisk bistand for ikke å få avvist saken før den i det hele tatt får begynt. Selv har jeg bistått to klagere som var i ferd med å få avvist sine saker i nemnda.

Maktskjevheten jamfør arbeidsgiver er voldsom også for dette «lavterskeltilbudet». Mens varsleren i realiteten tvinges til å involvere profesjonell og svært dyr bistand, kan de ansvarlige hos arbeidsgiver lene seg tilbake mens virksomhetens advokater og andre ressurser jobber for dem. Deres jobb består i å produsere omfattende og strategisk orienterte tilsvar, som regel preget av betydelige usannheter, bagatellisering, karakterangrep og systematisk avsporing fra sakens kjerne.

Tallene fra nemdas egen statistikk bekrefter så til de grader eksistensen av denne strukturelle varslerfiendtligheten At bare 1 av 113 saker resulterer i medhold for varsleren, er i seg selv et systemisk rødt flagg. 49 saker ble trukket eller ikke fulgt opp av varsleren (pga. utmattelse, utilstrekkelige ressurser og frykt). 48 saker ble avvist eller henlagt av nemnda, og uten opplysende begrunnelse. Det vil si at bare 16 saker har blitt realitetsbehandlet, og hvor kun én varsler har fått et visst gehør gjennom et ganske verdiløst vedtak.

Varsleren ble tilkjent et nærmest symbolsk beløp: 30 000 kroner i oppreisning. Et beløp som på ingen måte står i forhold til belastningen, og som langt fra dekker de flere hundre tusen kronene i advokatutgifter hun selv måtte bære. Bærum kommune nektet ikke uventet å etterkomme vedtaket, og brakte saken inn for tingretten. For få uker siden kom dommen; Nemndas vurderinger, ført i pennen av en mangeårig lagdommer, ble i all hovedsak stadfestet.

Subjektiv nemndpraksis og grunnleggende skjevhet

For øvrig er det hverken troverdig eller sant at Diskrimineringsnemndas egen statistikk gir et rettferdig bilde av sakene som har blitt klaget inn. Tvert imot, den ekstreme andelen avslag, henleggelser og varslertap vitner om en praksis som ikke speiler virkeligheten i norske arbeidsforhold. De fleste som jobber i eller med arbeidslivet vet at det er betydelig kunnskapsmangel og lav bevissthet hos arbeidsgivere når det gjelder varsling og vern mot gjengjeldelse. Dette er ikke en hypotese, men noe som også er godt beskrevet i en rekke dommer helt siden den mye omtalte Siemens-saken i 2005 og frem til i dag. Det innebærer at de har trådt feil svært mange ganger, og ofte uten å ha ment å ramme varsleren. Domstolene er dessuten flinke til å fremheve akkurat dette, at handlinger og beslutninger som kanskje ble litt negativt for varsleren, ikke var ment slik.

Lovverket, særlig arbeidsmiljøloven § 2 A-4, er imidlertid tydelig i den sammenheng: Varsleren skal beskyttes mot enhver ugunstig reaksjon som følge av varsling, uavhengig av arbeidsgivers intensjoner. Det spiller altså ingen rolle om gjengjeldelsen var tilsiktet eller ikke. Det avgjørende er om det foreligger en negativ konsekvens som kan knyttes til selve varslingen.

Med dette som bakgrunn blir det derfor totalt usannsynlig at ikke én eneste arbeidsgiver blant over hundre klagesaker har trådt over grensen, ikke engang utilsiktet. Et slikt komplett fravær av ansvarspunkt gir ikke uttrykk for rettssikkerhet, men for en ytterst subjektiv og varslerfiendtlig nemndspraksis.

Diskrimineringsnemnda og deres administrative direktør Ashan Nishantha, fremstiller prosessene sine som balanserte og rettferdig. I praksis behandles partene som om de er juridisk og ressursmessig likestilte, noe som er langt fra virkeligheten, slik jeg allerede har vært inne på. Varslere står som regel alene. De mangler tilstrekkelig tilgang til juridisk bistand i det omfang og tempo som saken krever, og de har sjelden økonomiske ressurser til å bære belastningen over tid. I tillegg kommer det sterke psykologiske presset: Etter måneder og år med ekskludering, mistenkeliggjøring og profesjonell isolasjon, har de fleste lite overskudd igjen til å stå i en krevende og langvarig prosess med omfattende og komplekse motargumenter og strategisk motstand fra arbeidsgiverens profesjonelle apparat.

Dette skaper en grunnleggende skjevhet som nemnda overhodet ikke korrigerer for, verken gjennom aktiv saksstyring, rettslig støtte eller ivaretakelse av varslerens reelle situasjon. Tvert imot er de heller raske med å sende varsel om avvisning eller henleggelse, noe deres egen statistikk også viser til gangs. Dermed opprettholdes et system der formell tilsynelatende likebehandling fullstendig dekker over dyp urettferdighet.

Arbeidsgiver har på sin side formell makt, kontroll over informasjon, og økonomiske midler til å uthule saken ved å oversvømme prosessen med kompleksitet, noe de til fulle benytter seg av, og kan ofte dessuten le godt av nemdas avvisnings/henleggelsesvarsler. Slik Diskrimineringsnemnda opererer i dag er den ikke et lavterskeltilbud, men en statlig simulering av rettsvern, som i praksis og på uholdbart vis beskytter makten, ikke varsleren.

God søndag!